第1章奋进的春天 | 春风浩荡满目新 协同奋进正当时

　

构成当代法律核心领域的，不再是传统的人法、物权与债权部门，而是知识产权与风险控制部门，知识产权处理好信息的积累，风险控制处置坏信息的累积，信息和风险取代主体与客体，成为法律帝国监控的重心。

[32] 相关分析，参见何文炯：《论中国社会保障资源优化配置》，《社会保障评论》2018年第4期，第3页以下。[22] [秘鲁]赫尔南多·德·索托：《另一条道路》，于海生译，华夏出版社2007年版，第219页。

不过，我国目前还缺乏一部同自然灾害防治与救助相关的专门法律。一种是继续延用当前的分散立法模式，通过完善、增补、修改相关立法，在各个公共服务领域分别形成相应的单行法律法规，汇总成为一个庞杂的公共服务法律体系。第一阶段是1945年至1978年。[4] 二战之后，提供公共服务几乎成为国家合法性的证明，[5]同公共服务相关的理论问题由此成为社会科学共同关注的对象。宪法、法律的规定同现实需求存在巨大的制度落差，需要重新进行顶层设计，以全面落实宪法第45条第1款之规定，重建我国养老制度。

现代社会中公共服务的功能却远不止如此。[37] 本文对公共服务立法门类的探讨和划分，是在领域法意义上的相对划分，而不是传统部门法意义上的绝对划分。其效果显然更多在于宣传，宣传一些所谓正确的法治理念，表现出对坏人同仇敌忾地谴责，变成了一种舆论的声讨和审判。

但也就在这一刻，暴露了他们根深蒂固的男权主义。民警便以妨碍警方执行公务为由，同时将现场收缴作为播放淫秽录像证据的3张淫秽光碟以及电视机、影碟播放机一起带回派出所并留置。也许中国社会发展的未来就是现代化，就是工商城市社会以及它的文化占据主导地位。因为激发的性欲也许会更多通过其他替代方式来排遣，例如同妻子或女友的自愿性关系，或者是通过性幻想或自慰来排遣，并因此——在假定性冲动总量相对恒定的前提下——可能减少了性犯罪的可能。

即使男性收益再大，而女性仅有些微损失，从经济学上来看，也不应当。而且任何人都只能从一个方向切入，只要一般的判断也只能从具体问题入手。

基于事后了解的一些信息，许多发言人都从原则上断言警察无权干预个人看黄碟的私隐，却没有给出什么特别有力的理由，无论基于法定还是基于天理人情，最多只是强调公私权力要有界限。因此，我们自觉不自觉地习惯于扬长避短，习惯于从原则或规则或教义出发，把现实生活中的事实尽量简化。我的另一附带目的则在于促使这些法理流派同中国当代具体法律实践问题的结合，改变近年来引进的多种法理学术同司法执法实践长期疏离的状态，促成法律人在更广阔的学术视野中理解相关的问题。因为自由主义并不只是一套理论话语，不是在各种场合反复重申自由、宽容、自给自足或独立等几个词就行了。

最多只是要尊重个人私隐的法律宣传，但与这一事件完全无关。又如，我一直给张氏夫妇的家打了引号。为说明这一点，我们设想这样一个乡村社区环境，大家相互交往比较多，属于一个关系比较密切的群体，各家各户都不像城市小区都住在各自私密的公寓套房。有许多经验研究都系统证明，女性有一种不同的声音。

急于抓住热点问题的媒体早已把问题简单化了，因此也就预先界定了让你讨论的问题（因此也就排斥了另外一些问题），让法律人们只能以某种方式回答。二是法定职权原则，政府的权力是宪法和法律赋予的，具有从属性，不能自己制造权力，所以，法律没有规定政府可以行使权力的地方，政府应当保持沉默。

（2）这个变化已经带来了社群主义与自由主义的文化和规范的某种冲突。所有这些分析——如果也算是分析的话——和提出的解决办法都没有什么不对的。

此外，黄色淫秽物品的传播增加势必增加孩子接受这类信息的机会和数量。相反如果不恰当的要求警官对任何因其合法或合理的行为导致的、无法事先预料的损害承担责任，那就会变成一种绝对责任。……对于尚处在需要他人加以照管的状态的人们（指未成年人），对他们自己的行为也须加以防御，正如对外来的伤害须加以防御一样。而这种情况是大多数父母不希望看到的。另一个同样实际的目的则是通过这三种进路的分析，我试图显示任何法理学，不仅是自由主义，而且也包括社群主义或女性主义，都不应当停留为教条或止步于书本，不应当仅仅是学者手中把玩的好箭， 它们都可以、应当并且能够用来分析具体案件或事件，能够从理论层面返还到经验层面。偶尔也有涉及警方的行为和程序的，但也只是用来强化前一争点的主张。

因为，哪怕是最自由主义的自由主义者也从来没有认为这些权利是绝对的，相反总有一条限制。就黄碟案而言，我就不走那么远了，不用也不能假定当事人还不成熟或其他。

在我看来，此事件涉及了两个基本的法律争点。甚至有人将这一传统的老祖先追溯到柏拉图（相对于亚里士多德的轻视妇女而言）。

在这样的社会环境中，人们接触到的情色、色情乃至淫秽内容的材料要多得多，经验也更多，而任何东西都会边际效用递减，因此这些知识人、都市人或法律人就很容易将色情、淫秽的问题看得不那么严重，不很刺激，甚至根本不构成问题了——因为正如波斯纳所言：在艺术或文学中，性的直白并不是一个绝对值，而是相对于当时社会规范创造的那种预期而言的。我们必须突破自己的经验感受，想一想，或者是努力去理解他／她人的感受。

但显然由于可以想见的交易费用太高（邻居要拉下面子，非但未必有效，而且今后如何交往），无奈之下，受干扰的人诉求了警察，要求政府来明晰这里的产权。四、最低限的女性主义法理分析 女性视角也应当进入这一事件的分析，而这种不完整的自由主义强势话语同样剥夺了它的声音。一个天天用扁担挑水吃并只是生活在这样环境中的人才会想象皇帝自己用金扁担挑水吃。本报讯（记者台建林）……一个时期以来，由于种种原因，延安司法保障薄弱，个别地方和单位工资靠预算，办案靠罚款，有的甚至无心办案，而热衷于抓赌抓嫖。

五、教条主义 上面的三种理论进路——包括自由主义的――的分析得出的结论都颠覆了许多法律人运用自由主义原则得出的黄碟案结论。梳理的结果令我认为，当代中国的主流法理话语大致属于学术上的自由主义传统，日益强调保护公民生命、自由和财产，包括个人的私隐和价值偏好。

当然，古典自由主义以及他们的某些当代传人至少在诸如涉及性这样的问题上并不像近现代从密尔开始的自由主义那么开放。但这是一个具体的法律事件，任何严肃的讨论都必须基于对事件的认真梳理、分析和总结，而不应当脱离事件，不关心细节，一般性地讨论一些正确的法律原则。

但它的最大问题在于会使我们失去了对生活世界的关心，失去了对世界的开放性。警方在不了解夫妻这一关键信息的前提下行动，必须行动。

因此，从原则上说，如果在此事件中警方干预失当，违反了合乎情理的程序，那么这一干预将仍可能是应当法律禁止的。媒体为了种种包括技术上的原因也会剪裁你的发言，突出在他们看来的你的要点。在这样的环境中，农耕社区的情感肯定有一定强度，文化价值或偏好可能还不那么多元化，即便正在开始多元——这对夫妇夏夜在大路旁诊所中看黄碟看黄碟就是一个标志。这地方起码不是严格意义上的家。

这就是法律的作用，即用法律来界定产权。我说了，许多法律人在分析黄碟案之际其实没不意识到他说的其实只是他本人的偏好或观点，有可能但并不真的能代表许多其他人的观点，即便媒体中表达的几乎是一种声音。

但说实话，甚至直到到我动笔写此文为止，这一事件的真实情况仍不十分清楚，也不完整，因此很难系统讨论。表现为对色情、淫秽作品传播的可能造成的后果（无论有没有）的不敏感。

因此，当中国男性法律人讨论黄碟案并认为这无关紧要之际，无意中就试图以自己的偏好来为天下立心了。例如背后的议论、无缘无故的作梗、直接或间接的轻度报复，以及在适当且可行时诉助国家的正式制度予以制裁。

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